مجموع : 0 تومان
دانلودی انتخاب نشده است

دانلود مقاله حقوق عرفی

10 / 10
از 1 کاربر

 مقاله ای که پیش روی شماست تحت عنوان "حقوق عرفی" به بررسی نقش عرف در شکل گیری حقوق یک کشور می­پردازد. در این مقاله ابتدا به تعریف عرف پرداخته سپس نقش این پدیده در کلیه ابعاد حقوقی بررسی شده است.

 پایگاه دانلود مقاله های حقوقی
ارائه دهنده مقالات تخصصی رشته حقوق
دانلود مقاله حقوق عرفی

 تیم حقوقی پایگاه دانلود مقاله های حقوقی، در این مقاله به بررسی عرف در قانون اساسی، ، نقش و اثرات عرف در قانون مدنی، نقش عرف در قانون مجازات اسلامی  و  هرآنچه که مرتبط با موضوع عرف و حقوق است را مورد بررسی قرار داده است. لطفا پس از دانلود مقاله و دریافت کامل آن به صورت رایگان نظرات خود را در رابطه با محتوا و کیفیت این پژوهش با تیم حقوقی پایگاه درمیان بگذارید.

چکیده:

عرف به عنوان یک پدیده اجتماعی خودجوش و پویا یکی از منابع اصلی حقوق است. این مقاله تلاش میکند تا جایگاه عرف را در حقوق وقانون ایران بررسی کند. بنابراین در این مقاله تلاش شده است تا تعریفی دقیق و جامع از عرف و عادت ارائه شود، سپس حقوق عرفی و نقش آن در تشکیل قوانین موضوعه بررسی شود. جایگاه و نقش عرف در قانون مدنی ایران، قانون مجازات اسلامی و قانون اساسی در این مقاله مورد بررسی قرار گرفته است.

کلمات کلیدی: عرف، حقوق عرفی، قانون، عرف و عادت، عرف و قانون

مقدمه:

وضع قانون مخصوص دورانی است که در جوامع، نهادهای حکومت و دولت به وجود آمده است اما از نظر پیشینه عرف بر سایر منابع حقوقی مقدم است. در کتب و قوانین کهن به قوانینی همانند حمورابی قوانین یهود و مانی و هند باستان و آتن اشاره شده است؛ اما در وضع کنونی این قوانین را می توان مجموعه های عرف تدوین شده دانست. حقوق بیشتر به وسیله عرف، یعنی عادت کردن مردم به این امر که پیوسته در موقع بروز قضیه معینی قاعده مخصوصی را رعایت کنند و معمول دارند تشکیل یافته است.. همین قاعده معین که تدریجاً در ذهن مردم دراثر تکرار دائمی امور مخصوصی پیدا  میشود. ریشه و اصل قواعد حقوقی است بنابراین عرف و عادت اولین منبع حقوق میباشد.

 معنای لغوی و اصطلاحی عرف

در فرهنگ لغت دهخدا عرف اینگونه معنی شده است:
عرف کلمه ای عربی و به معنای (شناخته، معروف و مشهور و آنچه که در میان مردم معمول و متداول است) میباشد.در سایر فرهنگهای لغت عرف به جود، احسان، نیکوکاری و عرفان معنا شده است اما آنچه که دقیقاً مدّنظر ماست همین عادت و معمول مردم است.

تعریف عرف
عرف روش و قاعده ای است که در بین جماعتی عادت شده است و افراد همواره از آن روش و قاعده پیروی کرده اند و گویا رعایت آن اجباری است و تخلف از آن روش و عدم رعایت آن معمولاً مجازاتهای گروهی را از سوی اجتماع به دنبال دارد. یکی از این مجازاتها میتواند طرد شدن فرد متخلف از جامعه و محرومیت او از پاره ای از امتیازات اجتماعی باشد.

 تعریف حقوق عرفی
حقوق عرفی به قواعد حقوقی گفته میشود که ریشه در عرف داشته و براساس فرهنگ جامعه به تدریج و طیّ سالیان دراز درهم تنیده شده و در دل و جان فرهنگ جوامع جای دارد. از این رو جان سخت و دیرپا نیز هست و هرگونه تغییر در آن به کندی شکل میگیرد.[1]
از حقوق عرفی گاه با عنوان حقوق عادی یا حقوق غیر مدون نیز نامبرده میشود. البته باید توجه داشت که مراد از غیرمدون بودن این نیست که حقوق عادی به کتابت درنیامده است بلکه مقصود این است که حقوق عادی از سوی هیأت حاکمه به صورت قانون وضع و تدوین نشده است.[2]
در یک معنی گسترده و عام در حقوق امروز عرف به همه قواعدی اطلاق میشود که از وقایع اجتماعی استخراج شده و بی دخالت قانونگذار به صورت قاعده حقوقی درآمده باشد. عرف عادتی است که الزام آور بوده و قاعده حقوقی پدید آورده باشد.
از مصادیق عرف میتوان به استفاده رایگان از آب قنات و چشمه ای که مالک خاص دارد بی اجازه مالک برای مصارف جزئی و تعیین مهرالمثل از راه مراجعه به عرف نام برد.

جایگاه عرف در حقوق و قانون ایران:
منبع اصلی حقوق در کشور ما قانون است. اما عرف نیز در ساختمان قواعد حقوقی اثر بسزایی دارد. رفتارهای خلاف عادت قویدر بسیاری از موارد ایجاد تشنج اجتماعی میکند و در مواردی چنان عمیق است که هر قدرتی را به زانون در می آورد، از آنجا که وضع قوانین برای برقراری نظم اجتماعی و بهبود وضوع جامعه است نباید موجب اضطراب و تشنج گردد.[3] البته استناد به عرف و عادت وقتی جایز است که از طرف شارع مقدس، نص یا قاعده و دلیل روشنی برخلاف آن وجود نداشته باشد. [4] وابستگی عرف با حقوق موضوعه چنان است که معنی درست قواعد حقوقی را جز با ملاحضه آداب و رسوم اجتماعی نمی توان فهمید. [5]

قانون خود به محاکم اجازه داده است تا برای حل و فصل و رفع اجمال و ابهام در قوانین به اصول حقوقی استناد نماید و می دانیم که اصول حقوقی همیشه با عرف و عادت متداول جامعه و نظریات اندیشمندان و علمای حقوق رابطه ای نزدیک و به هم پیوسته دارد. و از عرف جامعه و مردم انفکاک ناپذیر است لذا بدون شک به طور مسلم نوعی رابطه بین عرف جامعه صدور احکام از محاکم قضایی پذیرفته شده است. مثال ماده سه قانون آیین دارسی مدنی:
‌ماده 3 - دادگاه‌های دادگستری مکلفند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده حکم داده یا فصل نمایند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری‌کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانون در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد دادگاه‌های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین‌موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند.
در متن قدیم ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی به عرف و عادت مسلم تصریح شده بود یعنی قاضی با مراجعه به عرف و عادت مسلم جامعه میتوانست در صورت نبودن قانون یا منابع معتبر حکم قضیه راپیدا کند. ولی در بازنگری سال 79 این مورد از متن قانون حذف شده است اما به نظر میرسد هنوز هم نوعی رابطه بین صدور احکام و عرف و عادت مسلم جامعه و سیره خردمندان حقوق جاری است. شاید بتوان این تصریح را به خاطر نظریه غالب اندیشمندان حقوقی در این رابطه دانست که قائلند: اولاً قانون هرقدر کامل باشد نمی تواند تمام حوائج مردم را پیش بینی کند ثانیاً در بسیاری از مسائل، قانونی وجود ندارد.[6] از آن جاکه از نظر فقه امامیه، عرف و عادت نمی تواند منبع مستقل برای قانون باشد و تمسک به عرف مستقلاً و بدون موافقت با نظر معصوم یا با نظر خوش بینانه تر، بدون بررسی موافقت معصوم با فقه اهل سنت موافقت داشته و مخالف نظر شیعه در این خصوص بود؛ بنابراین، هم در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، عرف و عادت به عنوان مستقل به کار نرفت و هم در بازنگری قانون آیین دارسی مدنی، این عبارت از متن ماده 3 حذف گردید و به اصول حقوقی بسنده گردید. در اصل 167 قانون اساسی ایران آمده است: قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر،‏ حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه‌ي سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه،‏ از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد."
ملاحظه میشود که در متن ماده 3 قانون آیین دارسی مدنی عبارت اصول حقوقی که مغایر موازین شرعی نباشد نسبت به متن اصل 167 قانون اساسی اضافه شده است و در هر حال عرف و عادت را به عنوان یک منبع مستقل نپذیرفته است و این مطلب نیز موافق با فقه امامیه است.[7]
یکی از کارکردهای عرف ایجاد قواعد کلی و مسلم است. مثل لزوم جبران ضرر زیاندیده یا پایبندی به یک تعهد و قرارداد در واقع قواعد ناشی از عرف های ابتدایی و مسلم است که معمولاً به شکل قوانین و مقررات نیز تصویب شده اند.

ویژگی های عرف

1- عرف باید قدیمی باشد به عبارت دیگر باید در مدت طولانی بین مردم رواج پیدا کرده و ریشه قدیمی داشته باشد. البته قدمت هم مدت محدودی ندارد و مسئله ای نیست که قانون آن را معین کرده باشد بلکه مسئله ای نظری است که به تشخیص قانون واگذار شده است.

2- عرف باید ثابت و معمول باشد به عبارت دیگر افراد جامعه متوالیاً آن را شناخته و طبق آن عمل کرده باشند.

3-عرف باید عمومی باشد بدین معنی که از طرف تمام افراد جامعه رعایت گردد البته معنای عمومیت این نیست که در تمام قلمرو یک دولت وجود داشته باشد بلکه اگر دریکی از شهرهای یک کشوری یا پیش صاحبان مشاغل یا صنعت معینی هم رواج داشته باشد کافی است و تشخیص این امر به نظر قاضی است و عادت یک یا چند نفر محدود چون فاقد شرط عمومیت است نمیتواند ایجاد عرفی  را بکند.

4-عرف باید با عدالت و نظم عمومی و اخلاق حسنه مطابق بوده و با قوانین آمره مخالفت نداشته باشد زیرا اگر عرف با قوانین از این قبیل معارض باشد ارزشی نخواهد داشت.

5-عرف بایدالزامی باشد بدین معنی که در ذهن خود رعایت آن را مانند رعایت قانون لازم الاتباع بشمارند و تصور کنند عدم رعایت آن ضمانت اجراء قانونی دارد و ایجاد حقی می کند که قوای عمومی باید آن را به نفع صاحب حق تضمین نمایند. مجموع این شرایط به دو رکن اساسی عرف بر میگردد که ذیلاً به آن میپردازیم.[8]

ارکان عرف:

عرف از 2 رکن یا عنصر اساسی تشکیل میشود، این 2 رکن یکی مادی و ناظر به فرآیند تکوین عرف و سیر تکاملی آن در میان عادات و رسوم اجتماعی است و دیگری عنصر معنوی آن است که مربوط به آراستنِ رسم اجتماعی با شکل و قالب حقوقی است.

1- عنصر مادی: Element material که شامل صفات عمومیت، قدمت و ثبات است.  برای ایجاد عرف لازم است که عادتی به مدت طولانی بین عموم مردم مرسوم شود و همه در برابر روی دادی معین آن رسم را به کار ببندند و به نحو مکرر و عمومی برای مدتی مدید در مکانی اجرا شود.عنصر مادی شرط تحقق عرف است.

2- عنصر معنوی element moral که عبارت از احساس مردم به لازم الاتباع بودن آن است.  مردم باید نسبت به عرفی که به کار می بندند اعتقاد داشته باشند و از نظر رعایت کنندگان آن، ویژگی پایبندی و الزام آوربودن را داشته باشد و بدین پندار باشد که گریزی از اجرای آن نیست. این اعتقاد رکن معنوی عرف است.

عرف در حقوق مدنی ایران:

.شاید در ابتدا آثار مهم‌ عرف‌ در‌ حقوق خصوصی چـندان مـحسوس نباشد، ولی با اندکی دقت معلوم مـی‌شود که قدرت‌ عادت‌ و رسـوم در حـقوق ما به‌ اندازه‌ای است که پیـش از احـاطه به آن مطالعه قوانین بیهوده‌ به‌ نظر می‌رسد. در مواردی همچون مادهء 231 قانون مدنی که یـکی از مـهم‌ترین‌ قواعد مدنی‌ مربوط به مالکیت اسـت و حـقوق آنـرا‌ تضمین‌ می‌کند،قانونگذار‌ بـه صـراحت‌ حکم مسایل را به عرف احـاطه‌ کـرده‌ است.

 

 

"کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی بکند که مستلزم تضرر همسایه‌ شود مگر تصرفی‌ که‌ به قـدر مـتعارف و برای‌ رفع‌ حاجت یا‌ رفع‌ ضـرر‌ از خود باشد".

در آثـار قراردادها هـم عـرف‌ اهـمیت‌ بسیار دارد. ماده 220 قانون مـدنی در باب اعتبار«عادات قراردادی»می‌گوید:

عقود نه تنها متعاملین را‌ به‌ اجرای چیزی که در آن تصریح‌ شده است، منظم می‌کند،بلکه متعاملین‌ بـه‌ کـلیهء نتایجی که به موجب‌ عرف‌ و عـادت یـا بـه‌ موجب قـانون از عـقد حاصل می‌شود مـلزم می‌باشند".
در بـرخی مواد‌ دیگر‌ نیز قانونگذار از عرف به‌ صورت‌ ضمنی‌ کمک‌ گرفته است و حکم‌ حقوقی را به عنوان‌ قاعده‌ حـقوقی پذیـرفته اسـت مانند مادهء" 579" قانون‌مندی که اجرای قراردادهای خصوصی و قـوانین خـارجی را کـه‌ بـر خلاف.حسنه‌ اسـت،ممنوع مـی‌داند ولی اخلاق حسنه امری‌ جز‌ عرف افراد محسن‌ و پرهیزکاران‌ نیست و تنها به‌ این وسیله می‌توان حکم مادهء"579" قانون‌مندی را اجرا کرد.
همچنین وقتی قانون مدنی در مادهء 761 از‌ قیمت‌ عادله صحبت می‌کند، در تعیین این قـیمت‌ دارویی،‌ عرف‌ را‌ پذیرفته‌ است.همچنین مادهء 772‌ قانون‌مندی‌ و‌ مادهء 53 همین قانون در اجرای این مواد دارویی عرف را به طور ضمنی‌ پذیرفته است.
شواهد زیادی‌ بر‌ مناطب بودن‌ عرف و عادت در امور حقوقی می‌توان‌ ذکر کرد؛ مثلاً‌ در‌ موارد‌ ذیل‌ مثل‌ عـرف قـرارداده شده است:
حدود و تصرفات مالکین مجاور، مفهوم احیای اراضی موات و مباح، نحوهء تعریف اشیاء گمشده،میزان تأثیر اکراه،نتایج عرفی عقود،تعهدات عرفی‌ ناشی از عقود،تشخیص عیب در مصداق تعیین‌شده،تعیین‌ توابع مبیع،مخارج‌ معامله،مخارج زمین در مزارعه،تشخیص حدود اختیارات وکیل،تشخیص‌ غیر ممکن‌بودن اسـتیذان از پدر یـا جد پدری جهت ازدواج دختر،امکان اقرار به‌ نسب و ..... .
به هر حال در قانون مدنی ایران که از 1335 ماده‌ تشکیل‌ یافته،در حدود 73 بار عرف یا الفاظ مترادف آن استعمال شده و قانون مـعطوف بـه آنها گشته‌ است. ما در این جا فقط به بخشی از این الفاظ که قـانونگذار در ایـن زمینه به کار برده اشاره میکنیم:

1-عرفاً در مواد،221،279،332،336،359،369،417،639 و 666.

2-عرفیه در‌ مادهء‌ 224.

3-عرف در مواد،141، 204، 356، 549، 555 ، 950 و  1056.

4-عرف و عادت در مواد،54،68 ،220،225،280،356 ،357،375، 382،426،646،667، 676،1131.

5-متعارف در مواد،107،125،132،386،490، 508،536، 542، 553، 555،612،641،951،952،1107. 225

6-عادتاً در مواد:164 ، 202،336، 359، 872 ،1019،1020،1037 ، 1162،1269،1312( بند سوم).

7-عادت و عادت مسلم در مادتین: 676، 1273.

8-عرف بلد در مواد: 342، 486،521 ،524، 632.

9-عرف و عادت‌ محل‌ در ماده: 344

10 -عرف و عادت‌ تجارت‌ در ماده: 344

11- معمول بلد و زمان در مادهء 555

21- معمول محل در ماده: 1091.[9]

 

 نقش عرف در قانون مجازات اسلامی:

ارتباط عرف با قانون مجازات اسلامی یا به صورت ارجاع صریح قانون به عرف است یا اینکه عرف میتواند منبع تفسیری یا تکمیلی قانون باشد و یا اینکه عرف و قانون با هم مغایرت داشته باشند.

ارجاع صریح قانون به عرف

گاه قانونگذار جزایی به طور صریح به عرف اشاره میکند. برای مثال قانون استفساریه نسبت به کلمه اهانت، توهین یا هتک حرمت در مقررات جزایی، مصوب 4/10/79 مقرر میدارد:
"از نظر مقررات کیفری اهانت و توهین عبارت است از به کار بردن الفاظی که صریح یا ظاهر باشد یا ارتکاب اعمال و انجام حرکاتی که به لحاظ عرفیات جامعه و با در نظر گرفتن شرایط زمانی و مکانی و موقعیت اشخاص موجب تخفیف و تحقیر آنان شود و با عدم ظهور الفاظ توهین تلقی نمی گردد" این استفساریه نوعی ارجاع صریح به عرف است. عبارت عرفیات جامعه مبهم است و تشخیص اینکه با توجه به عرف چه امری اهانت تلقی میشود با قاضی است که موضوع نزد او مطرح شده است و هم اوست که با بررسی عناصر مادی و روانی عرف مشخص میسازد که آیا اهانت (فعل مجرمانه) صورت پذیرفته یا خیر؟ هر چند عرف اصولاً از منابع غیرمستقیم حقوق جزاست ولی درصورت ارجاع صریح قانون به آن، عرف میتواند منبع مستقیم حقوق جزا به شمار آید چون بلاواسطه و مستقیماً ایجاد قاعده حقوقی میکند.

عرف منبع تفسیری یا تکمیلی قانون مجازات اسلامی

اولین سؤالی که به ذهن می رسد، این است که آیا با فرض قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اینکه بدون وجود یک متن قانونی مشخص نمیتوان کسی را مجرم شناخت و او را مجازات کرد، آیا در حقوق جزا خلاء قابل تصور است یا خیر؟ شک نیست که هر امری که در قانون برای آن مجازات تعیین نشده و جرم شناخته نشده است اعم از فعل یا ترک فعل، مجاز است و وجود خلاء در حقوق جزای ماهوی مساوی با صدور حکم برائت است. اما مسئله اساسی این است که قانونگذار در جرم انگاری ها از کلمات و عباراتی استفاده میکند که مردم عادی هم از آن بهره میجویند این امر به خصوص در امر جزایی نمایان تر است زیرا: "زبان حقوق جزا زبان جاری مردم است نه زبان تکنیک، رویه قضایی هم بر همین مبنا قرار دارد. برای تعیین معنای کلمات و عبارات گاه حقوق دان میبایست به عرف عام یا محلی یا لفظی و غیر آن رجوع کند. برای مثال قانونگذار در ماده 267 قانون مجازات اسلامی مصوب 1391سرقت را ربودن مال غیر تعریف کرده است در اینکه مال چیست و مصادیق آن کدام است؟ قانون ساکت است. در واقع خلاء قانونی وجود دارد. وجود چنین خلاءهایی طبیعی است زیرا هیچ قانونگذاری نمیتواند تمام مواردی را که در عمل به قانون پیش می آید پیش بینی کند. اینگونه خلائها فراوان و اجتناب ناپذیر هستند. اینکه آیا سرفت یک برگ چک از دسته چک دیگری سرقت محسوب است یا خیر؟ آیا این برگ عرفاً مال محسوب میشود؟ لزوم رجوع به عرف جامعه را ایجاب مینماید. نظریه شماره 194/7 مورخ  7/2/73اداره حقوقی قوه قضاییه چنین ربایشی را قابل تعقیب کیفری دانسته است. در اینجا عرف یک منبع تفسیری یا تکمیلی است.

مغایرت عرف و قانون مجازات اسلامی:

عرف به عنوان نیروی سازنده حقوق، در بیش تر مواقع راهنمای قانونگذار برای تدوین قانون است و با آن تعامل دارد، اما گاه قانونگذار به خاطر ارزشهایی که برای افکار خویش قائل است و یا حتی برای تحکیم قدرت حکومت با عرف جاری مردم به مبارزه برمیخیزد و قوانینی وضع میکند که با عرف جامعه آشکارا در تضاد است. عللی که موجب میشود قانونی برخلاف عرف جاری مردم تصویب و به موقع اجرا گذاشته شود فراوان است. این علت های میتواند اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و غیر آن باشد در این مرحله برای شناخت چگونگی واکنش مردم در قبال قانونی که با عرف مخالف است به ذکر یک نمونه در حقوق ایران بسنده میکنیم.
پس از انقلاب اسلامی و با توجه به کمبود کالاهای اساسی، دولت مبادرت به سهمیه بندی کالاها از طریق انتشار کوپن کالاها از طریق ستاد بسیج اقتصادی و بانکها نمود، بلافاصله پس از این رویکرد اقتصادی دولت، بازار خرید و فروش کوپن ایجاد شد که یک امر ضروری بود ایجاد چنین بازاری با توجه به جو اقتصادی کشور امری اجتناب ناپذیر به نظر میرسید، در کنار این بازار عده ای به خرید و فروش کوپن پرداختند و شغل جدیدی ایجاد شده، پس از ظهور این پدیده، قانون منع خرید و فروش کوپن کالاهای اساسی تصویب شد. به موجب ماده سه قانون کسانی که خرید و فروش کوپن را حرفه خود قرار دهند به زندان از یک تا پنج سال و استرداد وجوه حاصل از فروش و ضبط کوپنها محکوم میشوند. بدیهی است که جرم انگاری حرفه خرید و فروش کوپن با ضرورت اجتماعی ایجاد شده (عرف) مغایرت دارد. چه آنچه وقتی در یک نظام اقتصادی دو نوع کالاهای ارزان قیمت (کوپنی) وگران قیمت (آزاد) وجود داشته باشد؛ خواه ناخواه چنین بازار و چنین شغلی حتی به رغم جرم انگاری ایجاد خواهد شد. همانگونه که پس از گذشت قریب به بیست سال از تصویب این قانون، درکنار فروشگاههای بزرگ و در چهارراهها کوپن فروش ها را میبینیم که در دیدگاه پلیس به این امر مشغول هستند. دادگاه ها نیز با توجه به شایع بودن این کار نسبت به آن حساسیت نشان نمیدهند و با استفاده از ابزار تخفیف و یا تعلیق و یا صدور حکم برائت با چنین جرمی برخورد میکنند.[10]

عرف در قانون اساسی

افزون بر بازنگری رسمی قانون اساسی توسط نهاد تاسیس شده بدین منظور،نباید از نقش عرف‌ در تحول و تـکامل نظامهای سیاسی غافل بود.نقشی که عرف در این‌ زمینه‌ بازی می‌کند گاه از تجدیدنظرهای رسمی در قانون اساسی بالاتر است.بسیاری از رژیمهای سیاسی بوسیله عرف ایجاد شده توسط زمامداران آنها بطور بنیادی متحول شده‌اند بی‌آنکه در مـتن قـانون اساسی‌شان دست برده‌ باشند.برای‌ نمونه‌ می‌توان به جمهوری سوم فرانسه (1940-1870) اشاره کرد که از نظام ریاستی به‌ نظام پارلمانی تغییر شکل یافت درحالی‌که در طی هفتاد سال از عمر این جمهوری،تنها سه بازنگری‌ جزئی انجام شد.در ایـران‌ نـیز‌ در دوره مشروطیت (1357-1285) با وجود ویژگی اسلامی قانون اساسی‌ و متمم آن،حکومت و نظام حقوقی ایران توسط زمامداران لاییک اعمال می‌شد.
تا واپسین سالهای سده هیجدهم،قوانین‌ اساسی‌ همه‌ کشورها ناشی از عـرف یـعنی‌ بتدریج‌ برگرفته‌ از‌ عادات،شکل گرفته توسط تاریخ و نبوغ مردمان هر سرزمین بوده،در یک متن نوشته تدوین نشده‌ بودند.در دوره پیش از انقلاب فرانسه،"قوانین بنیادین‌ سلطنت‌"و‌ در‌ دوره پیش از انقلاب مشروطیت‌ "اصول سلطنت‌"عمدتا برگرفته از‌ عرف‌ بودند.بنابراین در ایـن دورهـ،عرف نـقشی موسس داشت و به‌ تولید هنجارهای و نـهادهای اسـاسی می‌پرداخت.
هرچند پس از انـقلابهای قانون اساسی،دیگر‌ عرف‌ سرچشمه‌ اصلی حقوق نیست،با این وجود نقش‌ برجسته خود را در حقوق‌ اساسی حفظ کرده است،نمونه‌های یاد شده در بالا در نظامهای پیـشین فـرانسه‌ و ایـران درستی این ادعا را اثبات‌ می‌کند.
موسسان نخستین‌ یک رژیم مـی‌پندارند کـه قانون اساسی جامعی را نگاشته‌اند ولی قوانین‌ اساسی‌ نوشته‌ جامع نیز نمی‌توانند همه‌چیز را در یک متن پیش‌بینی کنند:نه تنها این متون اصول دو پهـلویی‌ را‌ در‌ بـر‌ مـی‌گیرند که باید به تفسیر آن پرداخت،بلکه دارای تهی گاههایی هستند که‌ مـی‌بایست‌ آنها‌ را پر کرد.بدین ترتیب است قدرت مانور عمده‌ای برای قوای عمومی از راه عرف و برای‌ دادرسان‌ از راه‌ رویه قضایی پدیدار می‌شود.بعلاوه قـوانین اسـاسی در طـول زمان به سبب رفتارهای گونه‌گون‌ سیاسی‌ تکامل‌ می‌یابند،زیرا به قول روایه کـولارRoyer) Collard) قـوانین اساسی‌"چادر خواب نیستند" و باید همراه‌ با‌ زمان‌ تحول یابند.هنگامی که انعطاف ناپذیری آنها اجازه بازنگری شان را بـه آسـانی‌ ندهد،عملکرد و رویـه قوای‌ عمومی‌ به آنها انعطاف لازم را خواهد بخشید.در این صورت شاهد شکافی میان قـانون اسـاسی‌ نـوشته‌ و قانون اساسی در حال اجرا که عبارت از رویه‌ها،عادات،اجرا نشدن‌ ماده‌ای از قانون اساسی که سبب‌ متروک‌ شـدن آن گـشته،خواهیم بـود که برخی از حقوقدانان از آنها به‌ عنوان عرف‌ سازگار‌praeter‌) constitutionnem) یا مخالف قانون اساسی (contra) (constitutionnem) یاد می‌کنند یـعنی آنـها را همانند منابع‌ حقوق‌ اساسی،الزام‌آور‌ می‌پندارند[11]

نتیجه گیری:

عرف دارای نـقشی‌ مـولّد و همانند تمام قواعد وضع‌ شده توسط قوه مـوسس،آفرینده آثـار حـقوقی‌ خواهد‌ بود. در‌ همه کشورهای صاحب قانون اسـاسی‌ نوشته نـیز شاهد رویه‌های مکمل یا تغییر دهنده متن قانون اساسی هستیم،بدون این‌که ‌‌در‌ این‌ تجدیدنظرها از شـیوه‌های بـازنگری مقرر در قانون اساسی استفاده شـود.این عـادات و رویه‌ها‌ تـوسط نهادهای‌ حـکومتی‌ بـه عنوان قواعد الزام‌آوار شناخته می‌شوند و بـطور صـریح یا ضمنی توسط افکارعمومی مورد قـبول قـرار می‌گیرند.اعتقاد حکومت و مردم به الزامی بودن این قواعد ما را به شناسایی و اعتبار عـرف رهـنمون می‌سازد زیرا از یک سو هـمان‌گونه کـه لئونـ‌ دوگی‌ می‌گوید قـانون چـیزی جز طریقه‌ای برای شناسایی حـقوق نـیست و حقوق می‌تواند از راهی دیگر غیر از متن نوشته بیان شود؛از سوی دیگر قاعده عرفی از اراده مقاماتی نـاشی مـی‌شود که توسط‌ خود‌ قانون اساسی خـلق شـده‌اند. عرف به تـکمیل قـواعد اسـاسی،پر کردن تهیگاه‌های قانون اسـاسی و رفع ایرادهای آن در مرحله اجرا می‌پردازد.
در قانون مجازات اسلامی نیز از نظر موضوعی شناخت فعل یا ترک فعل و تطبیق آن با قانون، قاضی ناچار است به عرف جامعه، عرف دانایان حقوق اعم از قضات، وکلا، مشاوران حقوقی، توجه کند زیرا قانونگذار برای توصیف یک جرم از زبان مردم سود میجوید. او زبان گویای عرف جامعه است.  در قانون مدنی نیز ارجاع امور از قانون مدنی به عرف و عادت در خصوص تشخیص مصادیق است. نه اینکه عرف و عادت را  به عنوان یک منبع مستقل حقوق و به عنوان منبع تشخیص حکم شرعی بشناسد.

منابع:

1- مقصودی، منیژه، انسان شناسی خانواده و خویشاوندی،تهران،  نشر شیرازه، سال 1386، چاپ اول.

2 - عرفانی، محمود، حقوق تطبیقی و نظام های حقوقی معاصر، جلد1،تهران، مؤسسه انتشارات جهاد  دانشگاهی(ماجد)، 1374، چاپ چهارم.

2- امامی، میر سید حسن، حقوق مدنی، جلد 4، انتشارات اسلامیه، چاپ چهلم، 1392.

3-  ناصری، محمد، مبانی فقهی حقوق مدنی ایران، قم، مجمع ذخایر اسلامی، 1384، چاپ اول.

4- کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام های حقوقی ایران، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1385، چاپ چهل و هفتم.

5- شایگان علی، حقوق مدنی، نشر مؤلف ، تهران، سال 1316.

6-احمدزاده، سید حشمت اله، مجله فقه و مبانی حقوق اسلامی، زمستان 82، شماره 2.

7- عباسی، بیژن، عرف در حقوق اساسی، مجله حقوق اساسی، زمستان 1385، شماره 6 و 7.

8- اخوت، محمدعلی، جلوه هایی از رویکرد عرف در نظام کیفری ایران، نشریه حقوق و قضاوت، مهر و آبان 1390، شماره 72.

9- علوی، سید محمد تقی، تأملی برجایگاه عرف و عادت در فقه و حقوق موضوعه ایران، مجله دانشکده ادبیات و علوم انسانی تبریز، بهار 1381، شماره 182، ص34.

10-  ضیایی، صادق، آثار عرف و عادت در حقوق مدنی، نشریه کانون وکلا، فروردین و اردیبهشت 1340، شماره 75.

11-                         

 

 

 

پاورقی ها

[1]- مقصودی، منیژه، انسان شناسی خانواده و خویشاوندی، ص 137.

[2]- عرفانی، محمود، حقوق تطبیقی و نظام های حقوقی معاصر، جلد 1، ص 36.

[3]- امامی،سید حسن، حقوق مدنی، جلد 4، ص 85.

[4]- ناصری، محمد، مبانی فقهی حقوق مدنی ایران، ص 54.

[5]- کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق ، ص 184.

[6]- شایگان، علی، حقوق مدنی، ص 51.

[7]- احمدزاده، سید حشمت اله، مجله فقه و مبانی حقوق اسلامی، زمستان 82، شماره 2، ص 26.

[8]- ضیایی، صادق، آثار عرف و عادت در حقوق مدنی، نشریه کانون وکلا، فروردین و اردیبهشت 1340، شماره 75، صفحات 17 تا 24.

[9]- علوی، سید محمد تقی، تأملی برجایگاه عرف و عادت در فقه و حقوق موضوعه ایران، مجله دانشکده ادبیات و علوم انسانی تبریز، بهار 1381، شماره 182، ص34

[10]- اخوت، محمدعلی، جلوه هایی از رویکرد عرف در نظام کیفری ایران، نشریه حقوق و قضاوت، مهر و آبان 1390، شماره 72، ص33.

[11]- عباسی، بیژن، عرف در حقوق اساسی، مجله حقوق اساسی، زمستان 1385، شماره 6 و 7، ص 161 و 162.

 

ارسال نظر

عنوان نظر :
نام شما :
ایمیل :
نمایش همه
علاقه مندی ها ()